成功的審判  遺憾的偵查

薄熙來(lái)案審判首日述評

陳有西

今天通過(guò)濟南中院的審理前中央政治局委員、重慶市委書(shū)記薄熙來(lái)案件公開(kāi)庭審的直播，綜合各現場(chǎng)媒體的報道，特別是新華社轉發(fā)的庭審的全部筆錄，很多原來(lái)?yè)渌访噪x的傳言得到了證實(shí)，一天審判透出的信息量非常大。第一天的審判，只進(jìn)入受賄罪的法庭調查質(zhì)證階段，還沒(méi)有涉及貪污罪、濫用職權罪。按照中國《刑事訴訟法》的總則規定，在法庭尚未作出生效判決前，薄熙來(lái)都還只是嫌疑人�？胤降闹缚匾庖�(jiàn)和觀(guān)點(diǎn)，要經(jīng)過(guò)被告自己的辯解、律師的辯護、法庭的合議認定后，才能夠確定薄熙來(lái)是否有罪。

控方的《起訴書(shū)》指控了被告人薄熙來(lái)三宗罪。

一是犯貪污罪。2000年，被告人薄熙來(lái)?yè)�任中共大連市委書(shū)記期間，大連市人民政府負責了上級單位涉密場(chǎng)所改造工程。該工程由薄熙來(lái)直接負責，由時(shí)任大連市城鄉規劃土地局局長(cháng)王正剛（另案處理）承辦．2002年3月工程完工后，該單位通知王正剛，撥款人民幣500萬(wàn)元給大連市人民政府。王正剛遂向已調任遼寧省人民政府省長(cháng)的薄熙來(lái)請示如何處理該款項，薄熙來(lái)表示考慮一下再說(shuō)。一周后，王正剛再次向薄熙來(lái)匯報，提出該500萬(wàn)元在大連市沒(méi)有其他人知道，因此提議將該款留給薄熙來(lái)補貼家用。薄熙來(lái)當即將此事電話(huà)告知薄谷開(kāi)來(lái)，并讓王正剛跟薄谷開(kāi)來(lái)商議處理。幾天后，王正剛到沈陽(yáng)市薄熙來(lái)家中，與薄谷開(kāi)來(lái)議定將該500萬(wàn)元轉至薄谷開(kāi)來(lái)指定的北京市昂道律師事務(wù)所主任趙東平處，供薄熙來(lái)家庭使用。2002年4月至2005年3月，上述款項陸續轉入趙東平安排的賬戶(hù)或其律師事務(wù)所賬戶(hù)，由趙東平代為保管。薄谷開(kāi)來(lái)將該500萬(wàn)元已交趙東平保管一事告知了薄熙來(lái)。

二是犯受賄罪。1999年至2006年，被告人薄熙來(lái)利用其擔任大連市人民政府市長(cháng)、中共大連市委書(shū)記、遼寧省人民政府省長(cháng)、商務(wù)部部長(cháng)等職務(wù)上的便利，為他人謀取利益。2000年至2012年，薄熙來(lái)單獨或者通過(guò)其妻薄谷開(kāi)來(lái)（另案處理）、其子薄瓜瓜，收受大連國際發(fā)展有限公司總經(jīng)理唐肖林（另案處理）、大連實(shí)德集團有限公司董事長(cháng)徐明（另案處理）給予的財物，共計折合人民幣2179.0587萬(wàn)元。

三是犯濫用職權罪。2012年1月至2月，被告人薄熙來(lái)作為十七屆中共中央政治局委員兼中共重慶市委書(shū)記，在有關(guān)人員對薄谷開(kāi)來(lái)涉嫌故意殺人一案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“11. 15案件”）進(jìn)行匯報和揭發(fā)后，以及在時(shí)任重慶市人民政府副市長(cháng)王立軍叛逃前后，違反規定實(shí)施了一系列濫用職權行為。

而今天的庭審中，薄熙來(lái)除了對他的身份證據沒(méi)有異議外，對所有的受賄指控均予以否定。理由不是否定事實(shí)有沒(méi)有發(fā)生，而是以對妻子和兒子的行為不知情、同行賄人沒(méi)有特別關(guān)系，和沒(méi)有對行賄人進(jìn)行權力幫助為由抗辯。他的辯護律師則主要從證人證言的真實(shí)性、權力幫助的相關(guān)性上進(jìn)行了辯護。雖然還沒(méi)有進(jìn)入法庭辯論階段，按被告和律師的發(fā)問(wèn)方式和質(zhì)證意見(jiàn)，對受賄一節是準備作完全無(wú)罪的辯護。

對于這樣一個(gè)國際影響的、自2012年9月28日，中共中央政治局會(huì )議審議并通過(guò)中共中央紀律檢查委員會(huì )《關(guān)于薄熙來(lái)嚴重違紀案的審查報告》，決定給予薄熙來(lái)開(kāi)除黨籍、開(kāi)除公職處分，對其涉嫌犯罪問(wèn)題及犯罪問(wèn)題線(xiàn)索移送司法機關(guān)依法處理，偵查經(jīng)辦了11個(gè)月的大案，出現這樣的重大指控的全盤(pán)否定，確實(shí)讓本案出現了更大的戲劇性。按照今天審判的進(jìn)度和審判方式，明天后天還將對貪污罪、濫用職權罪進(jìn)行法庭調查和法庭辯論。

今天微博轉發(fā)中有人問(wèn)我，對本案的審判有何觀(guān)感。我的表態(tài)是：我對今天的庭審打高分。這是一個(gè)充分保護被告權利的審判�？胤揭哺淖兞艘蕾�(lài)口供定案的慣用方法，用證據鏈來(lái)證明指控。特別是證人出庭和實(shí)質(zhì)舉證錄音等，都對今后職務(wù)犯罪審判開(kāi)了示范作用。被告這種自我辯解很正常,可能是翻供，也可能是實(shí)話(huà)，用證據鏈由合議庭進(jìn)行綜合評析。還有人問(wèn)我：比當年你李莊案辯護時(shí)的庭審比較如何？ 我說(shuō)：今天的庭審質(zhì)量高多了。薄也感到作為一名被告的滋味了。

今天的庭審的公開(kāi)性程度出乎我的預計，特別是將庭審筆錄同步公布，而且書(shū)記員能夠如此全面的記錄下來(lái)，是中國刑事法庭上破記錄的。對中國職務(wù)犯罪審判將產(chǎn)生深遠影響。同時(shí)，也為我寫(xiě)出這篇述評提供了直接的實(shí)證基礎。

我總的評價(jià)是：第一天的審判是一場(chǎng)成功的審判。而審判中暴露出來(lái)的偵查薄熙來(lái)案件中的很多缺陷，是令人遺憾的。很可能使這場(chǎng)審判成為一場(chǎng)有長(cháng)久隱患的審判。

之所以評價(jià)這是一場(chǎng)高質(zhì)量的審判，是指濟南中級法院比較好地貫徹了新刑訴法的法律精神，在中國目前的官員職務(wù)犯罪審判中，很好的體現了以事實(shí)為依據、以法律為準繩、審判公允、審判公開(kāi)的精神。

一、被告權利得到了充分保護

     被告權利保護，一直是中國刑事法庭問(wèn)題很大的領(lǐng)域。由于薄的身份和舉國的關(guān)注，濟南中級法院今天的審判中幾乎是完全的保護了他的辯護權。無(wú)論是控方、還是法庭合議庭，都沒(méi)有限制、恫嚇被告的所有辯解，也沒(méi)有打斷其辯護人的發(fā)問(wèn)和質(zhì)證。辯方權益的保護是其他案件中少見(jiàn)的。這對查明所有對被告有利的節點(diǎn)，澄清一切社會(huì )傳言，起了好作用。以致被告本人都認為法庭很好地保護了他的權利。這種審判，能夠服眾。也能夠促使被告調整好對抗心理，讓案情真相畢現。這樣的審判甚至讓公眾對薄的法庭表現有了好評。說(shuō)：以薄的能力口才豈能是一般人可以應付的？我回復說(shuō)：這是誤解.口才好，并不可能救自己。關(guān)鍵是犯罪事實(shí)有沒(méi)有發(fā)生過(guò)。讓被告說(shuō)話(huà)，既是法庭應有的風(fēng)度，也是查明全面真相的基礎。這種審判作風(fēng)是值得肯定的。

二、受賄犯罪用客觀(guān)證據鏈證明

中國目前的受賄審判，一個(gè)最嚴重的問(wèn)題，是靠口供定案。這導致嚴重的刑訊逼供現象。限制證人出庭，辦案都努力逼取被告的交代口供和證人的書(shū)面證詞，用虛假的書(shū)面言辭證據定案。

本案審判中，控方可能早知道翻供的現實(shí)，高度重視用客觀(guān)證據鏈進(jìn)行指控，不是靠薄的口供和證人的書(shū)面證言。對受賄罪通過(guò)款的走向、經(jīng)手人、旁證、物業(yè)所在、行賄細節審查、項目幫助關(guān)聯(lián)性、家庭關(guān)系的明知證據入手，不強迫被告自證其罪，用證據鏈證死真相。

本案的薄家收財物證據事實(shí),已經(jīng)證實(shí)，薄的辯解主要在知不知情上，即自己有沒(méi)有主觀(guān)犯意上。而按照中紀委新規定、最高法院、最高檢察院作出12條司法解釋中規定了“影響力受賄”“權力關(guān)系人受賄”后，薄的辯解其實(shí)是蒼白無(wú)力的。只要證明了徐明等二人財物交付薄家的事實(shí)，定罪應當沒(méi)有問(wèn)題。因此，控方的不依賴(lài)認罪口供的指控方法是高明而科學(xué)的。

三、審判公開(kāi)有很多亮點(diǎn)將有示范意義

司法的生命在于公開(kāi)。司法公信力也建筑在公開(kāi)化之上。濟南中院今天一天的庭審，審判公開(kāi)化方面有很多亮點(diǎn)。

一是用中法庭審判�，F場(chǎng)旁聽(tīng)的人有110多位，有一定的代表性。同時(shí)開(kāi)設了視頻法庭同步讓更多的人旁聽(tīng)；

二是開(kāi)通了法院微博直播，今天濟南中級法院官方網(wǎng)站的粉絲一天暴漲，達30多萬(wàn)。搜狐微博直播最多時(shí)收聽(tīng)人達到10萬(wàn)以上。

三是在全國法院首次將庭審筆錄主動(dòng)全部同步公開(kāi)。包括證據錄音和證人證言。庭審筆錄在原《刑訴法》時(shí)，法院連律師都不讓復印，視為審判機密�，F在這樣及時(shí)地向全社會(huì )公開(kāi)，是需要勇氣和自信的。我對濟南中院書(shū)記員的速錄水平非常欽佩，基本上能夠非常完整地記錄法庭各參與人的全部發(fā)言。對審判長(cháng)駕馭庭審的節奏和清晰的思路也很佩服。這種公開(kāi)，是比現場(chǎng)旁聽(tīng)的效果更好的。因為法庭現場(chǎng)好多人聽(tīng)不清楚、聽(tīng)不明白、聽(tīng)不完全、沒(méi)有法律基礎的往往聽(tīng)不懂。而這種全程筆錄是能夠非常清晰地看明白的。因此我在今天的微博上說(shuō)：“法院當場(chǎng)公布庭審筆錄，是一個(gè)前所未有的突破。這是實(shí)質(zhì)性的公開(kāi)審判步驟，為濟南中院這一舉措叫好。”

四是將證人錄音、證人書(shū)面證言，也直接網(wǎng)上播出，這也是全國首次。使公眾身臨其境。

四、證人到庭破解行賄受賄案件審判難題將影響全國

近年來(lái)受賄案審判基本上見(jiàn)不到證人，都用言辭證據出示質(zhì)證。證人往往受到刑訊逼供，前后矛盾，而控方都會(huì )威脅證人不準見(jiàn)律師，更不準出庭作不利于指控的證言。如果違反，立即抓回按行賄罪起訴；如果幫助控方，就作為污點(diǎn)證人不予起訴。

而本案中重要證人徐明出庭作證，并受到了各方甚至被告的當庭盤(pán)問(wèn)。他的證言始終基本一致。徐明的出庭對查明權力幫助和法國別墅資金和兒子出國費用等情節，證明效力很強，同被告返供有直接對抗效果。同樣，對另一行賄人則當庭播放了最高檢察院偵查的錄音證言，雖然不如當庭作證有效力，但是比起偵查制作的筆錄，更為真實(shí)和可靠。這樣的公開(kāi)審判，即使是陪審團制，也能夠得出公正的結論。

五、庭審駕馭公允，釋法說(shuō)理有據

濟南中院在直播中，及時(shí)公布了《起訴書(shū)》內容，同時(shí)將新《刑訴法》的庭前會(huì )議、相關(guān)刑法罪名構成的法條，都同時(shí)公布在網(wǎng)上，很好地增強了法院依法審理、事事有據的司法說(shuō)服力。讓可能引起懷疑的社會(huì )輿論化解冰釋。審判長(cháng)對待被告、控方、辯方溫和有禮，庭審用詞和作風(fēng)以理服人，樹(shù)立了一種良好的法庭風(fēng)格。

六、庭前會(huì )議功能正本清源，糾正了劉志軍案的不良影響

庭前會(huì )議是新《刑訴法》的新內容。各地審判中正在出現變種，變成了一種不公開(kāi)審判的借口。比較典型的造成惡劣示范影響的就是北京中院審判的劉志軍案。這樣大的案件半天審結，所有的證據說(shuō)都在庭前會(huì )議中質(zhì)證了。直接違背證據三性必須當庭質(zhì)證、“未經(jīng)質(zhì)證的證據不得作為定案證據”的規定。本案中，一開(kāi)庭審判長(cháng)介紹庭前會(huì )議的情況說(shuō)：“鑒于本案證據材料較多、案情重大復雜，為保證庭審順利進(jìn)行，公正高效地審理案件，根據法律規定，法庭組織控辯雙方，于2013年8月14日召開(kāi)了庭前會(huì )議。”“.庭前會(huì )議就案件管轄、是否申請回避、有無(wú)新的證據、是否申請排除非法證據、出庭證人名單及其他與審判有關(guān)的程序問(wèn)題，聽(tīng)取了控辯雙方的意見(jiàn)；同時(shí)組織控辯雙方進(jìn)行了庭前證據展示，聽(tīng)取了對證據和指控事實(shí)的意見(jiàn)，明確了庭審的重點(diǎn)。” 我立即擔心今天的審判，有可能再次出現劉志軍案的情況。這將對今后全國刑案審判產(chǎn)生非常不好的影響。因此我當即發(fā)了微博：“庭前會(huì )議只能就程序問(wèn)題交換意見(jiàn)以提高效率，節約訴訟資源。不得代替公開(kāi)審判質(zhì)證程序，所有定罪證據仍將當庭出示，對真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性公開(kāi)質(zhì)證，防止庭前會(huì )議發(fā)展成為變相不公開(kāi)審理。”后來(lái)的直播迅速證明這個(gè)擔心是不必要的。所有的定案證據的實(shí)體質(zhì)證都扎實(shí)地進(jìn)行了。這就為正確貫徹新刑訴法，糾正一些地方的違法辦案，起了良好的糾偏作用。

    說(shuō)了那么多本案審判中的正面亮點(diǎn)，下面分析一下，通過(guò)公開(kāi)審判，呈現出來(lái)的薄案偵查、起訴中的問(wèn)題。我將之稱(chēng)為遺憾的偵查。

一、薄谷開(kāi)來(lái)的共同犯罪漏訴問(wèn)題

本案的庭審充分地顯示，谷開(kāi)來(lái)完全構成了受賄罪的共犯。而且是主要的受賄的策劃人和行為人。無(wú)論是300多萬(wàn)美金的法國別墅、還是兒子出國的費用，薄熙來(lái)確實(shí)沒(méi)有直接經(jīng)手，只是知情。他法庭上否認知情。辯解說(shuō)：1\收受徐明的2千余萬(wàn)錢(qián)物自己不知情,都是谷的行為；2\他沒(méi)有權力幫助徐明等人,都是正常職務(wù)履行;3\徐明同谷開(kāi)來(lái)關(guān)系好，同他只是一般關(guān)系;4\否認買(mǎi)法國別墅同他有關(guān),他不知情;5\兒子資助事也不知情。 

而谷開(kāi)來(lái)是逃不掉的。其實(shí)，明天調查的貪污罪問(wèn)題，共同行為更明顯，因為是直接通過(guò)谷的昂道律師所將國家的500萬(wàn)隱藏洗錢(qián)貪污的。那么，按照最高法院、最高檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條“關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問(wèn)題”：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見(jiàn)所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。按照這個(gè)規定，谷開(kāi)來(lái)毫無(wú)疑問(wèn)屬于受賄共同犯罪被告。合肥審判只審了她的殺人罪，受賄罪沒(méi)有起訴沒(méi)有審判。本案中明顯屬于漏偵漏訴。由于她的不被追究，給了薄熙來(lái)可乘之機。將所有受賄責任推向谷，由于谷不是國家工作人員，其身份單獨不是受賄罪主體，這種辯解等于兩人都可以無(wú)罪，2千多萬(wàn)可以白拿。而這種后果，就是故意割裂案情、不同案起訴薄谷造成的。這是偵查、起訴的大敗筆。

二、 谷開(kāi)來(lái)殺人案中薄不是濫用職權罪,而是包庇罪

這兩個(gè)罪量刑基本相同，但是構成要件不同。濫用職權罪是公務(wù)行為。而薄干預王立軍和其他警察依法辦案，目的不只是濫用職權，而是明顯地為了包庇谷開(kāi)來(lái)殺人案，使她免暴露免追究，最后逃避法律的打擊，進(jìn)一步保住自已。這很清楚是利用職權包庇家人犯罪，而不是利用公權力隨心所欲濫用職權損害公共權力的謹慎原則。

濫用職權罪《刑法》397條，屬于職務(wù)犯罪，最高刑為7年，以國家財產(chǎn)和利益遭受重大損失為前提，國家工作人員徇私舞弊的才可以判到10年。包庇罪《刑法》310條，屬于妨礙司法秩序犯罪，情節嚴重的判10年以下。而濫用職權罪一個(gè)很重要的要件，是“國家和人民利益遭受重大損失”。而本案中王立軍事件中可以定這種損失。而谷開(kāi)來(lái)的殺人案就不符合這一特征。不能牽強地將殺害外國人造成國際影響就說(shuō)成“國家和人民利益損失”。因為這個(gè)法律保護客體是人的生命權，不是財產(chǎn)利益權。社會(huì )影響并不是此行為的特征。

因此，薄在促成王立軍叛逃問(wèn)題上，構成濫用職權罪，在谷開(kāi)來(lái)殺人問(wèn)題上，明顯性質(zhì)屬于包庇罪。他的起訴罪名至少是四個(gè)。進(jìn)行數罪并罰。

其實(shí)濫用職權問(wèn)題，這兩件事情都不是主要的。薄的濫用職權，全國都知道發(fā)生在重慶全局性的領(lǐng)域，是運用黨和國家給的權力，打亂國家的基本經(jīng)濟發(fā)展安排，進(jìn)行了倒行逆施的“唱紅打黑”運動(dòng)，嚴重摧殘了民營(yíng)企業(yè)的生存，否定了中國三十年改革開(kāi)放的成果。導致了人所共知的重慶嚴重局面。真正的“濫用職權”被忽略了。這個(gè)案件的遺憾，是在偵查環(huán)節猶抱琵琶半遮面，投鼠忌器，煮了夾生飯。

       三、紀委偵查取證證據的效力問(wèn)題   

      (略)

        薄熙來(lái)案的審判，總體上其公開(kāi)性和公正性都出乎我原先的預期。這是一種令人欣喜的現象。審判、公訴、辯護、被告、證人，各方審判參與人，表現都相當到位而符合法律理性。說(shuō)明中國的依法治國的基本規則，已經(jīng)形成。這些年法律人共同的努力和呼喊，已經(jīng)起了作用。中央和最高司法機關(guān)是想確立法律規則治國、任何人都要在法律框架內活動(dòng)、有法必依、違法必究的。這是法院地位上升、中國人權保護進(jìn)步的好跡象。薄案的審判意義，超過(guò)了四人幫審判、陳希同審判、成克杰審判、陳良宇審判。審理環(huán)節，是真審，而不是表演。我們對這種趨勢感到欣慰并抱有更大的期待。希望判決結果，也完全由合議庭根據查明的事實(shí)和證據作出，不要有太多的政治因素。

薄熙來(lái)當年以踐踏法治揚名，現在正在以另一種角色促進(jìn)中國的法治進(jìn)步。歷史真的很吊詭。（2013-8-22晚十點(diǎn)到8-23凌晨）